胡开忠:权利质权制度的困惑与出路

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  【摘要】传统民法将权利质权定位为与动产质权相并列的一类质权是引起该制度在当今司法中陷入种种困境的根本由于 。在我国制定民法典之际,应当将权利质权从传统民法理论的窠臼中解脱出来,将其与权利抵押权相并列,形成并都在体系协调的权利担保制度,这是除理以上困难的上策。

  【关键词】权利质权;权利抵押权;占有移转

  权利质权制度,是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。自罗马法以降,权利质权制度时不时 是作为与动产质权相并列的一类质权规定在大陆法系和英美法系国家的私法制度之中。然而近年来,随着几瓶无形财产的产生,可用以出质的财产权种类空前繁荣,使得传统的权利质权理论显得捉襟见肘。这么 ,在我国制定民法典物权编之际,亲戚亲戚朋友儿是继续沿袭传统民法的模式将之纳入质权体系,还是对其另起炉灶而予以创新,这将是各国学者和政府所不得不关注的一个重要课题。为此,笔者不揣浅陋,将对此予以探索,以求教于诸位同仁。

  一、难言的困惑——权利质权制度的尴尬

  传统的民法理论时不时 信奉曾经一个教条:权利质权制度是一项通过权利的占有移转来进行担保的制度。类事,史尚宽先生认为,“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或一点法律方法,使处在占有之移转或其类事之效力。”[1]依此理论,在以可让与的财产权担保时,都可不都还可不可以 先移转该财产权的占有。这么 ,怎么才能 才能 移转财产权的占有呢?传统民法首先引进了“准占有”的概念——“以个人所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有。”[2]在此基础上,有学者创造性地提出了权利占有移转的概念,即当财产权由一方的控制之下转入个人的控制之下之时应当认为处在了权利的占有移转。[3]据此,学者们提出了各种形形色色的财产权占有移转法律方法:在债权质权场合,债权证书的交付由于 债权的占有移转。如《日本民法典》第363条规定,以债权为质权标的的,如有债权证书时,质权的设定,因证书的交付而处在效力。在证券质权场合,权利质权的交付以证券的交付、质权设定之通知或一点法律方法而处在占有移转的效力。[4]而在知识产权质权场合,质押合同在国家相应主管机关的登记常常被作为质权生效的条件,如《法国知识产权法典》第L.132—34条规定,软件使用权的质押合同应当采用书面形式,并应登记在国家工业产权局有点痛 设置的注册簿上。至于股权质权,其表现更是底部形态多样,在无记名股票场合,其质权的设定通常是以股票的交付作为占有移转的条件;而在记名股票及一点股权设质场合,则通常以股票或股权的登记为财产权占有移转的条件。正是哪几种不同的占有移转底部形态,由于 了权利质权理论在解释上的危机。

  权利质权理论所遇到的第一个困惑来自于司法实践。法官们时不时 发现,以债权证书的交付作为债权质权移转占有的规则难以自圆其说。按照传统民法的解释,债权证书的移转代表债权占有的移转,要是 ,将会个人这么 债权证书将会债权证书丢失了但有其它证据表明该债权的效力,这么 此时的债权质权是与非 有效呢?对此,我国台湾地区的已有“判例”指出,无债权证书的债权在出质时,暂且交付证书,立法上仍承认其效力(1985台上1212) 。这是将会,债权证书是用以证明债权处在的文件,它仅有证明债权处在的效力,与债权并都在是形式与实质的关系,债权证书的灭失,并暂且然表明债权并都在的灭失。照此推断,在债权质权设定之时,即使无债权证书的交付仍然都都可不都还可不可以 成立债权质权,此时不处在债权占有的移转哪几种的问题图片,也就由于 以债权证书的移转作为债权占有移转的做法暂且合乎逻辑。

  权利质权理论所遇到的第5个困惑来自于知识产权质权理论上的争议。在知识产权领域,学者们对于知识产权质权的设定是与非 都可不都还可不可以 交付证书的哪几种的问题图片长期以来时不时 争论不休。类事,史尚宽先生认为,专利权证书与债权证书不同,债权证书表示债权的处在,而专利权证书暂且表示权利,理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。要是 ,德国专利法第6条认为专利权出质为暂且式之行为。[5]对此,多数学者表示赞同,认为知识产权权利证书暂且为流通证券,出质人向质权人交付知识产权证书,并无哪几个意义。[6]当然,都在学者认为,为了除理出质人在设定质押后擅自转让知识产权,应当要求出质人向质权人交付知识产权证书,如商标注册证、专利证书等。[7]实际上哪几种解释同意不都可不都还可不可以 令人满意,将会专利权证书国家颁布的用以表明权利处在的并都在证书,在证明功能上与债权证书并无二致,要是 交付专利权证书与交付债权证书具有类事的功能,它的交付会对专利权人行使专利权造成一定的妨碍,但它在遗失后同样可不都可不都还可不可以 补办,要是 是与非 交付专利权证书对质权的处在的确影响不大。一点,将会认为证书的移转就代表财产权的占有移转,不免牵强附会。有点痛 是在以著作权中的财产权出质的场合,著作权人并无可供质押的权利证书,当然无交付的将会。另外,商标权在出质后,出质人即商标权人负有保全该权利的义务,仍应继续在商品或服务上使用其注册商标,要是 将在一定期限后被取消该注册商标,而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件,一点商标权即使在出质后要是 都可不都还可不可以 由商标权人持有权利证书,要是 以证书的交付作为财产权移转占有的表征暂且恰当。

  权利质权制度所遇到的第一个困惑来自于登记移转理论。在发现一点权利质权不都可不都还可不可以 通过证书的交付来达到占有移转的目的后,一点立法例又将登记作为占有移转的表征。类事,《法国商法典》第91条第3款规定,以在公司注册簿上过户法律方法进行转让的金融、工业、商业或民事公司的记名股份、受益股和公司债,以及国家债权人名册上登记的记名债权,也可作为担保通过在上述的注册簿上过户法律方法设定质押。此外,在知识产权质权哪几种的问题图片上,几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件。这么 ,上述哪几种设质登记是与非 必然由于 财产权的占有移转,将会说该财产权的行使权由出质人移转至质权人转过身了呢?显然都在,将会设质登记仅仅是表明该财产权已处在出质情况表,出质人不都可不都还可不可以 对它随意处分,而不由于 出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配,质权人对哪几种权利的控制力极为有限,当然不都可不都还可不可以 解释说该财产权将会移转占有。

  权利质权制度所遇到的第5个困惑来自于与权利抵押权的关系协调哪几种的问题图片。通说认为,权利抵押权是以所有权以外不动产物权或准物权为标的的抵押权,如以地上权、永佃权等权利为对象的抵押权。罗马法及近现代一点国家的民事立法均确立了权利抵押权制度,类事,德国《地上权条例》第11条、第12条规定,地上权可不都可不都还可不可以 独立地作为抵押权的标的。在土地上有建筑时,建筑应该随同地上权抵押。《日本民法典》第369条第2款也明确肯定地上权及永佃权也可为抵押权的标的,准用不动产抵押的规定。显然,权利抵押权和权利质权的一同点表现在二者均以可转让的财产权利为标的,只不过权利抵押权的标的仅为不动产的用益物权而权利质权的标的相对广泛得多而已,债权、证券上的权利、知识产权等权利均可作为权利质权的标的。这么 ,仅根据用以担保的标的的不同而将其区分开来是与非 具有必然的合理性呢?将会从上述担保权的设定来看,你是什么 区分的意义已日趋淡漠。一是将会类使动产的权利与类事不动产的权利的界限这么 模糊,亲戚亲戚朋友不能自己对一点财产权作出准确的划分。按照传统民法的理论,有形财产可划分为动产和不动产,设定于有形财产之上的权利可根据其附属财产的性质而划分为动产和不动产,即附属于动产上的权利通常被认为具有动产性质,附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质,[8]类事有价证券上的权利被认为是动产权利,而土地上的用益权被认为是不动产权利。但在现代社会,作出你是什么 区分日益困难,一点权利如知识产权、股权不能自己说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干哪几种的问题图片的解释》第97条曾规定, “以公路桥梁、公路隧道将会公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定除理。”也即,不动产的收益权如公路桥梁、公路隧道、公路渡口等收费权可不都可不都还可不可以 作为担保法第75条第4项所规定的“依法可不都可不都还可不可以 质押的一点权利”来质押。结果是你是什么 做法遭到了不少批评,将会按照传统民法的理论,不动产收益权上设定的担保似乎应作为权利抵押权来对待。二是将会权利质权在设定方面已这么 接近于权利抵押权,二者之间时不时 老出了交融局面。类事,在目前各国所设立的权利质权制度中,多数权利质权在设定之时都可不都还可不可以 通过登记法律方法进行公示,这与权利抵押权的设定几乎一致,难怪一点学者明确指出,权利质权虽名为质权,但其担保的作用反近于抵押权,谓之介于一般质权与抵押权之里边领域,亦无不可。[9]在你是什么 背景下,人为地根据标的的差异来区分权利质权与权利抵押权,难免会让立法者和司法者感到十分棘手和困惑。

  二、难解的疙瘩——由于 困惑的由于

  美国著名学者博登海默先生曾经指出,法律的基本作用乃在于使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致并都在合理程度的秩序,为了完成你是什么 目标,就都可不都还可不可以 设计一点有有助于于对社会生活中多种多样的哪几种的问题图片与事件进行分类的专门观念及概念。然而,“一个概念的中心亲戚亲戚朋友说是清楚的和明确的,但当亲戚亲戚朋友儿失去该中心时它就趋于变得模糊不清了,而这正是一个概念的性质所在。”[10]正是。境99将会亲戚亲戚朋友对权利质权概念和性质认识上的模糊,最终使你是什么 制度在当今面临着种种困境。要是 ,要解开你是什么 疙瘩,都可不都还可不可以 从该制度的本质着手。

  但有关权利质权性质的争论却时不时 是民法上的一个喋喋不休话语题。在日本,从1912年到1989年期间,权利质究竟是与非 物权的哪几种的问题图片曾经引起了广泛的讨论,甚至连大学者都为此争得面红耳赤。[11]从历史的发展来看,有关权利质权的性质曾处在并都在主要学说:一为权利让与说。该说认为质权的标的应为有体物,权利之上不得再生质权,所谓的权利质权不过是以担保为目的而为的权利让与;二为权利标的说。该说认为权利质与物上质并无本质上的差异,所不同者,仅是标的而矣。也即,物上质是以物为其标的,而权利质是以权利为其标的。[12]在目前的理论界,权利标的说已成为通说,整个权利质权的体系莫不以之为基础而建立。从积极的强度来讲,权利标的说承认财产权可作为担保的对象,这对于发挥财产权的经济效用十分有价值。但从个人面来讲,一点立法者正是将会过分强调权利质权与动产质权的近似性,而忽视了权利质权制度自身的特点,最终使它陷于进退两难的境地。换言之,权利质权与动产质权标的上的近似性暂且等于说权利质权在具体规则上就一定要沿袭动产质权的相应规范。

  在厘清了上述哪几种的问题图片并且 , 亲戚亲戚朋友儿不能自己发现权利质权制度所处在的症结所在,即亲戚亲戚朋友在设计权利质权制度之时均以动产质权的相应规范作为权利质权制度的范例。类事,《德国民法典》第1273条第2项规定:“关于权利质权,除第1274条至第1296条另有一点规定外,准用关于动产质权的规定。”《瑞士民法典》第899条第2款、《日本民法典》第362条第2款、《意大利民法典》第2507条及我国台湾地区所谓的“民法”第901条亦有类事之规定。所谓“准用”,系指该制度与动产质在立法上有相同的理由为除理立法上的重复而类推适用动产质权的相应规范。要是 ,“准用”一词的使用,也处在其内在过低,如使法律的适用趋于复杂性,在法律的解释上易生歧义,等等。[13]正是将会确立了类推适用动产质权的思想,一点立法者想当然地将动产质权的规范套用于权利质权制度之上。类事,动产质权在设定时都可不都还可不可以 移转出质的动产,一点立法者就要求权利质权在设定时也要移转占有,而在实际生活中,可不都可不都还可不可以 出质的财产权具是与非 形性的特点,不将会通过物理法律方法移转占有,一点立法者又想当然地设计出以权利证书或权利凭证来代替移转的法律方法,如移交债权证书、有价证券等等。当发现上述做法在实践中难以行通之时,立法者又构建了通过登记移转占有的法律方法,其结果是造成了与权利抵押权制度的重合。

  由于 权利质权制度步入困惑的曾经重要由于 在于传统民法有关财产权利性质的分类。按照传统民法的观点,依附于动产上的财产权属于动产范畴,其制度规范比照动产制度设计;依附于不动产上的财产权属于不动产范畴,其制度规范比照不动产制度设计。你是什么 分类并都在就处在其不合理性。按照古罗马学者的分类,物可分为有体物和无体物,有体物包括各种有外在形体的财产,而无体物包括地上权、地役权、债权等各种财产权。尽管有体物与无体物同属财产,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/49839.html 文章来源:《法商研究》503年第1期